Se la vostra impresa è stata esclusa da una gara d’appalto, avete in genere 30 giorni per impugnare il provvedimento davanti al Tribunale amministrativo regionale (TAR). È un termine breve, che non si interrompe con le richieste di chiarimento o di riesame: per questo conviene muoversi dal giorno stesso in cui arriva la comunicazione.
Non tutte le esclusioni, però, sono legittime. Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) limita le cause di esclusione a quelle previste dalla legge e chiede alle stazioni appaltanti di privilegiare la partecipazione e il risultato, non il formalismo. Vediamo quando si può contestare un’esclusione e come muoversi.
In breve
- Le cause di esclusione sono tassative: solo quelle previste dagli artt. 94 e 95 del D.Lgs. 36/2023; le clausole del bando che ne aggiungono altre sono nulle (art. 10).
- Prima di escludere per una carenza documentale sanabile, la stazione appaltante deve attivare il soccorso istruttorio, con un termine da 5 a 10 giorni (art. 101).
- Il ricorso al TAR contro l’esclusione va notificato entro 30 giorni, che di regola decorrono dalla comunicazione del provvedimento (art. 120 del codice del processo amministrativo).
- In Sicilia l’appello va al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; negli appalti non è ammesso il ricorso straordinario.
Quando un’esclusione è illegittima?
Le cause di esclusione sono tassative (art. 10 del D.Lgs. 36/2023). Quelle dell’art. 94 operano in modo automatico, come alcune condanne penali definitive o le violazioni fiscali e contributive gravi e definitivamente accertate; quelle dell’art. 95 richiedono una valutazione motivata della stazione appaltante, come nel caso del grave illecito professionale.
Nella pratica, i vizi che ricorrono più spesso sono:
- Carenze sanabili: esclusione per una mancanza documentale che poteva essere corretta con il soccorso istruttorio;
- Clausole illegittime: applicazione di una regola del bando più severa di quanto consentito dal Codice;
- Illecito professionale non motivato: valutazione senza istruttoria adeguata o senza spiegare perché i fatti incidono sull’affidabilità dell’impresa;
- Errori sui requisiti: lettura sbagliata di fatturato, servizi analoghi o attestazioni SOA, anche quando sono messi a disposizione da un’altra impresa con l’avvalimento, il cui contratto deve indicare in modo specifico le risorse prestate (art. 104);
- Misure correttive ignorate: mancata considerazione di quanto l’impresa ha fatto per dimostrare la propria affidabilità (il cosiddetto self-cleaning, art. 96).
Il soccorso istruttorio poteva evitare l’esclusione?
Il soccorso istruttorio (art. 101 del D.Lgs. 36/2023) permette di integrare o correggere la documentazione amministrativa, come la domanda o il DGUE, entro un termine da 5 a 10 giorni; garanzia provvisoria e contratto di avvalimento mancanti si recuperano solo con documenti di data certa anteriore alla scadenza delle offerte. Restano fuori l’offerta tecnica e quella economica. Cosa si può sanare e come rispondere è spiegato nella guida sul soccorso istruttorio negli appalti.
Ai fini del ricorso conta questo: se siete stati esclusi senza che il soccorso fosse attivato quando era dovuto, può esserci un valido motivo di ricorso; se invece la richiesta è arrivata e non avete risposto nel termine, l’esclusione è prevista dalla legge.
Cosa fare subito dopo l’esclusione?
Per capire se l’esclusione regge bisogna leggere i verbali della commissione e, spesso, la documentazione degli altri concorrenti. Il Codice disciplina l’accesso agli atti di gara negli articoli 35 e 36 e prevede che molti documenti siano messi a disposizione dei partecipanti attraverso la piattaforma telematica.
Per i documenti che riguardano la vostra esclusione potete presentare subito una domanda di accesso motivata. Alcune parti delle offerte altrui possono essere oscurate per proteggere segreti tecnici o commerciali, e la domanda di accesso non sospende il termine per il ricorso. Se i documenti arrivano dopo, si possono proporre motivi aggiunti, cioè nuove censure nello stesso giudizio.
In concreto, appena ricevuta la comunicazione:
- annotate la data esatta in cui è arrivata via PEC o sulla piattaforma: da lì parte il termine;
- individuate la causa di esclusione indicata e la norma o la clausola del bando richiamata;
- scaricate i documenti disponibili e chiedete subito l’accesso a quelli mancanti;
- verificate se la carenza contestata era sanabile con il soccorso istruttorio e se vi è stato chiesto;
- valutate con un legale, entro pochi giorni, se ricorrere e se chiedere la sospensiva, considerando anche il contributo unificato, che negli appalti è elevato e varia con il valore della gara;
- continuate a seguire la procedura: se la gara viene aggiudicata ad altri, anche l’aggiudicazione andrà contestata, di norma con motivi aggiunti.
Entro quanto fare ricorso al TAR?
Le controversie sulle gare seguono un rito speciale, previsto dagli articoli 119 e 120 del codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010). Il ricorso contro l’esclusione va notificato alla stazione appaltante e agli eventuali controinteressati entro 30 giorni, che di regola decorrono dalla comunicazione del provvedimento. Gran parte degli altri termini processuali è dimezzata e la causa si chiude in tempi molto più rapidi di un giudizio ordinario.
Il ricorso va proposto al TAR territorialmente competente: in Sicilia, il TAR di Palermo o la sezione staccata di Catania. L’appello non si propone al Consiglio di Stato ma al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. In materia di appalti, invece, non è ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Regione.
Un’avvertenza: l’istanza di riesame in autotutela alla stazione appaltante o la richiesta di un parere di precontenzioso all’ANAC (art. 220 del Codice) possono essere utili, ma non fermano il conto dei 30 giorni. Per un primo controllo delle date potete usare il nostro calcolo delle scadenze, ricordando che su un termine così delicato è sempre opportuna una verifica professionale.
Si può bloccare la gara nel frattempo?
Sì, chiedendo una misura cautelare, la cosiddetta sospensiva. Insieme al ricorso si può domandare al TAR di sospendere l’esclusione o di ammettere l’impresa con riserva alle fasi successive. Nei casi di estrema urgenza il presidente del TAR può provvedere con decreto anche prima dell’udienza in camera di consiglio.
Il giudice valuta se il ricorso appare fondato e se il danno che l’impresa subirebbe aspettando la sentenza è grave e irreparabile. Nelle gare pesa anche l’interesse pubblico a concludere la procedura: il Codice mette al primo posto il principio del risultato (art. 1), cioè l’obiettivo di affidare ed eseguire il contratto con tempestività e con il miglior rapporto tra qualità e prezzo.
Questo principio lavora in due direzioni. Da un lato favorisce decisioni rapide e scoraggia i ricorsi pretestuosi; dall’altro, secondo la giurisprudenza amministrativa, insieme al principio di massima partecipazione sconsiglia le esclusioni fondate su vizi puramente formali, che non incidono sulla serietà dell’offerta.
Domande frequenti
L’esclusione va impugnata subito o si può aspettare l’aggiudicazione?
Va impugnata subito, entro 30 giorni dalla comunicazione, perché è già di per sé lesiva. Chi aspetta l’aggiudicazione rischia che il ricorso contro l’esclusione sia dichiarato tardivo.
Serve un avvocato per ricorrere al TAR?
Sì. Nelle controversie sugli appalti la difesa tecnica di un avvocato è obbligatoria e il rito accelerato richiede una preparazione rapida e accurata del ricorso.
Se vinco il ricorso ottengo l’appalto?
Non necessariamente. L’annullamento dell’esclusione vi riammette in gara. Se nel frattempo il contratto è stato firmato, il giudice può dichiararlo inefficace e disporre il subentro oppure, se non è possibile, riconoscere un risarcimento. L’esito dipende dal caso concreto.
Ogni esclusione ha una storia a sé e i margini per contestarla dipendono dai documenti di gara e dai tempi. Se la vostra impresa ha ricevuto un provvedimento di esclusione, potete chiedere allo Studio una valutazione del caso: i recapiti delle sedi di Palermo e Mussomeli sono nella pagina sedi e contatti. È bene farlo nei primi giorni, per avere il tempo di esaminare gli atti prima della scadenza.
