L’avvalimento è il contratto con cui una o più imprese, dette ausiliarie, mettono a disposizione di un’impresa che partecipa a una gara pubblica le proprie dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali, per tutta la durata dell’appalto. Lo disciplina l’art. 104 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), modificato dal correttivo D.Lgs. 209/2024, e serve a ottenere un requisito che l’impresa concorrente non possiede oppure a migliorare la sua offerta.
Per molte piccole e medie imprese è la via per accedere a gare altrimenti fuori portata, ma va costruito con cura: un contratto generico può costare l’esclusione. Vediamo cosa deve contenere il contratto, come funziona l’avvalimento cosiddetto premiale, chi risponde verso la stazione appaltante e cosa succede se l’ausiliaria non ha i requisiti.
In breve
- L’avvalimento è un contratto scritto a pena di nullità, che deve indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione (art. 104, comma 1, D.Lgs. 36/2023).
- Si usa per acquisire un requisito di partecipazione oppure per migliorare l’offerta (avvalimento premiale): la scelta va dichiarata nella domanda di partecipazione.
- Impresa concorrente e impresa ausiliaria rispondono in solido verso la stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto (art. 104, comma 7).
- Se l’ausiliaria ha reso dichiarazioni false, la stazione appaltante concede al concorrente al massimo dieci giorni per sostituirla; altrimenti lo esclude (art. 104, comma 5).
Come funziona l’avvalimento?
Pensate a un’impresa edile di Caltanissetta che vuole partecipare a una gara per la manutenzione di una scuola, ma non ha la qualificazione richiesta: con l’avvalimento può servirsi dei mezzi, del personale e delle competenze di un’altra impresa.
Il contratto è normalmente oneroso: l’ausiliaria riceve un corrispettivo, salvo che l’operazione risponda anche a un suo interesse. Può essere concluso a prescindere dai legami giuridici tra le parti, quindi anche tra società dello stesso gruppo. L’appalto resta comunque eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale viene rilasciato il certificato di esecuzione, utile per le gare successive (art. 104, comma 8).
Fa eccezione il caso in cui si utilizzino un’autorizzazione o un titolo abilitativo richiesto per partecipare, oppure titoli di studio o professionali necessari per la prestazione: allora i lavori o i servizi li esegue direttamente l’ausiliaria e si applicano le regole del subappalto (art. 104, comma 3).
Cosa deve contenere il contratto di avvalimento?
Il contratto va stipulato in forma scritta a pena di nullità e deve indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione. Non basta una formula come «l’ausiliaria presta tutti i propri requisiti»: per la giurisprudenza amministrativa un contratto che non fa capire quali mezzi e persone saranno impiegati espone all’esclusione.
Nei lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro, e negli appalti di servizi e forniture, se l’avvalimento serve a ottenere un requisito di partecipazione il contratto deve riguardare le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’impresa di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta (art. 104, comma 2).
Alla domanda di partecipazione vanno allegati:
- il contratto, in originale o in copia autentica, precisando se serve per un requisito o per migliorare l’offerta;
- la dichiarazione dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti generali e, per servizi e forniture, dei requisiti richiesti dall’art. 100 del Codice;
- l’impegno dell’ausiliaria, verso il concorrente e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse per tutta la durata dell’appalto;
- l’attestazione SOA dell’ausiliaria, quando l’avvalimento serve a qualificarsi per una gara di lavori.
Se il contratto esiste ma è stato dimenticato nella documentazione di gara, si può rimediare con il soccorso istruttorio solo producendo un documento con data certa anteriore alla scadenza delle offerte (art. 101, comma 1). I dettagli sono nella guida sul soccorso istruttorio negli appalti.
Cos’è l’avvalimento premiale?
Il Codice del 2023 consente di usare l’avvalimento non solo per partecipare, ma anche per migliorare l’offerta e ottenere un punteggio tecnico più alto, per esempio grazie a macchinari, certificazioni o personale specializzato dell’ausiliaria. È il cosiddetto avvalimento premiale, che va dichiarato come tale nella domanda (art. 104, comma 4).
In questo caso vale un limite: l’ausiliaria e l’impresa che si avvale delle sue risorse non possono partecipare alla stessa gara. Dopo il correttivo, però, il divieto non opera se l’ausiliaria dimostra in concreto, con adeguati documenti e già nella domanda, che le due imprese non fanno capo a uno stesso centro decisionale. La stazione appaltante può comunque chiedere chiarimenti a entrambe, con un termine non prorogabile (art. 104, comma 12).
Chi risponde se qualcosa va storto?
Il concorrente e l’ausiliaria sono responsabili in solido verso la stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto (art. 104, comma 7): l’amministrazione può chiedere conto dell’esecuzione a entrambe. Per l’ausiliaria non è un semplice prestito del nome, ma un impegno da valutare con attenzione, anche per compenso e garanzie tra le due imprese.
Gli obblighi della normativa antimafia che riguardano il concorrente si applicano anche all’ausiliaria, in base all’importo della gara: un’eventuale interdittiva antimafia a suo carico può quindi pesare sulla partecipazione. In corso d’opera, inoltre, il RUP verifica che le prestazioni siano svolte davvero con le risorse dell’ausiliaria indicate nel contratto (art. 104, comma 9): un avvalimento solo sulla carta emerge proprio in questa fase.
Si può sostituire l’impresa ausiliaria?
Sì, in due casi. Se dalle verifiche risulta che l’ausiliaria non soddisfa un criterio di selezione, o che a suo carico esiste un motivo di esclusione, la stazione appaltante consente al concorrente di sostituirla (art. 104, comma 6).
Se invece l’ausiliaria ha reso dichiarazioni false, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per indicarne un’altra idonea, purché la sostituzione non modifichi in modo sostanziale l’offerta. Se il termine non è rispettato, il concorrente è escluso (art. 104, comma 5), ferme le conseguenze per chi ha firmato le dichiarazioni false.
Cosa non si può prendere in prestito?
L’avvalimento incontra alcuni limiti precisi:
- Requisiti generali: l’assenza delle cause di esclusione, come alcune condanne o gravi violazioni fiscali e contributive, deve riguardare ciascuna impresa, ausiliaria compresa;
- Albo gestori ambientali: l’avvalimento non è ammesso per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (art. 104, comma 10);
- Compiti essenziali: negli appalti di lavori, e nei servizi o nelle forniture con posa in opera, il bando può riservare all’offerente i compiti essenziali, come strutture, impianti e opere speciali (art. 104, comma 11).
Un equivoco frequente è confondere l’avvalimento con il subappalto: il primo riguarda i requisiti per partecipare o per migliorare l’offerta, il secondo l’affidamento a terzi di una parte dell’esecuzione, con regole e autorizzazioni proprie.
Domande frequenti
Posso usare più imprese ausiliarie nella stessa gara?
Sì. La norma parla di «una o più imprese ausiliarie», quindi è possibile sommare le risorse di più imprese. Ogni contratto, però, deve indicare in modo specifico le risorse prestate e ogni ausiliaria deve rendere le proprie dichiarazioni.
Il contratto di avvalimento può essere gratuito?
Di regola no, perché il Codice lo definisce normalmente oneroso. Può esserlo solo se l’operazione risponde anche a un interesse dell’ausiliaria, ed è opportuno che il contratto lo spieghi con chiarezza.
Cosa faccio se mi escludono per un contratto di avvalimento ritenuto generico?
Conviene esaminare subito il contratto e gli atti di gara, perché l’esclusione si impugna al TAR (in Sicilia a Palermo o a Catania, con appello al CGA) entro 30 giorni dalla comunicazione. I passaggi sono spiegati nella guida su come difendersi da un’esclusione dalla gara.
Un contratto di avvalimento efficace richiede di leggere bene il bando e l’organizzazione delle due imprese. Se state valutando di partecipare a una gara con le risorse di un’altra impresa, o di prestare le vostre, potete chiedere allo Studio una valutazione del caso concreto nell’ambito dell’assistenza alle imprese. I recapiti delle sedi di Palermo e Mussomeli sono nella pagina sedi e contatti.
